RESUMO
O objeto central do presente ensaio consiste na análise de fatores relevantes do crime de desvio de financiamento, particularmente no tocante às verbas destinadas ao fomento da atividade produtiva, examinando os aspectos estruturais e conceituais da tipificação presente no artigo 20 da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986. Metodologicamente, o trabalho aborda algumas questões-chave sobre o tema, como, por exemplo, a conturbada elaboração da legislação examinada, qual seria o bem jurídico por ela tutelado e qual o alcance das relações por ela abrangida. Essas questões se fazem presente no momento em que resta notória a dificuldade da doutrina em se posicionar diante do referido tema, bem como o crescente volume de recursos públicos aplicados no fomento da atividade produtiva no país. Diante disso, se faz necessária uma análise crítica dos elementos constituintes deste cenário, à luz das ciências econômica, social e penal.
PALAVRAS-CHAVES: SISTEMA FINANCEIRO –ORDEM ECONOMICA – DIREITO PENAL ECONOMICO.
ABSTRACT
The main object of this article is making an analysis of relevant factors from the escape exchange value crimes, in particular what it is regarding to the funds destined to the fomentation of the activity production, it is examing the structure and concepts of the typification from the 20th article of the Federal Brazilian Law n. 7.492, from 16 June 1986. Methodologicly this text refers some key-questions about the theme, like the troubled elaboration of the examined law, what would be the juridical asset tutelaged and which is the within grasp of the relationship embraced for the law. These questions reflect the difficulty from the doctrine to take a position in face of this theme. The evolution of the financial relationship result in a crescent promotion of productive activity in the country. In front of this situation, it´s necessary to make a critic analysis to the components from this scenery, by the point of view from the economics, social and penal sciences.
KEYWORDS: FINANCIAL SYSTEM – AGRIBUSINESS – ECONOMIC ORDER – ECONOMIC CRIMINAL LAW.
1. INTRODUÇÃO
Nota-se na sociedade atual um crescente dinamismo nas relações atinentes à economia. O fenômeno da globalização, apresentou como consequências a desmaterialização das riquezas e a dinamização das relações econômicas. A economia e, consequentemente, o sistema que a legitima, tais quais originalmente formulados, tiveram seus paradigmas rompidos, o que causou uma crise não apenas em seus mecanismos, mas também nos conceitos clássicos do liberalismo econômico, base do sistema capitalista de mercado. Os Estados nacionais, território base para a aplicação das teorias econômicas tradicionais, também tiveram o seu conceito modificado, sobretudo no fim do século passado. Vemos então, atualmente, um resgate dos conceitos tradicionais de soberania a fim de regulamentar o dinamismo econômico internacional.
Com a configuração deste novo cenário, apresenta-se como consequência inevitável a mutação cada vez maior da delinquência econômica. Como resposta, vemos uma tentativa de recrudescimento dos meios de controle da ordem pelo sistema jurídico-legal tradicional. Assim, configura-se, na atualidade, uma tendência regulamentar nunca antes vista no sistema capitalista de mercado no afã de controlar o aparentemente incontrolável.
Silva Sánchez (2002) detecta claramente este fenômeno, quando relata que o avanço tecnológico ocorrido no século passado deu origem a uma nova criminalidade em resposta àquela tradicional. Ele aponta o surgimento a cada dia de novas modalidades delituosas que se projetam nos novos espaços abertos pelo avanço não somente tecnológico como das relações sociais como um todo.
Resultante não somente deste panorama social, mas também, e sobretudo, da tentativa de controle e regulamentação das relações econômicas pelo Poder Estatal, um tipo penal nos desperta atenção para um aspecto polêmico da política criminal em particular. Trata-se do crime comumente tratado como desvio de financiamento agrícola, cujo tipo genérico está previsto no artigo 20 da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, a chamada Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.
Não são atuais as críticas formuladas pela doutrina especializada à precitada legislação. Trata-se de um tipo penal onde o objeto material do crime se delimita por questões de conveniência de particulares, sem qualquer interferência ou participação estatal. Assim, por subverter a ordem principíológica do Direito Penal, a crítica dominante aponta contradições conceituais gritantes em sua estruturação.
O presente ensaio se constitui em uma humilde colaboração na discussão de um tema de tamanha relevância e cuja atuação tem reflexos diretos na vida em sociedade. Ignorar a questão da conveniência de particulares para a delimitação de condutas delituosas significa, além de a ignorância para um aspecto de frontal infringência ao princípio da legalidade no Direito Penal, fechar os olhos para um crime que lesa diretamente a população em um aspecto primordial de sua subsistência. Diante disso, esta análise modestamente se propõe efetuar uma breve análise estrutural e histórica da referida legislação, concentrando-se os seus detalhes técnicos e tendo por ponto de partida a doutrina, a jurisprudência e a normatização, legal e administrativa, a ela correlata.
2. O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
1.1 Evolução conceitual.
A criação e desenvolvimento de uma nova modalidade de Estado foi tida como um dos aspectos marcantes da modernidade. Surgido como necessidade de contraponto em relação ao modelo até então vigente, extremamente centralizado e muitas vezes nas mãos de quem não detinha capacidade para exercer tal encargo, o desmembramento e a especialização das atividades estatais foram impostas à sociedade como resultante das relações de dominação de um poder estatal detentor dos modos legítimos de aplicação da violência, como nos relata Foucault .
Nos séculos XVII e XVIII, ocorre um fenômeno importante: o aparecimento de uma nova mecânica de poder, com procedimentos específicos, instrumentos totalmente novos e aparelhos bastante diferentes, o que é absolutamente incompatível com as relações de soberania. (…) Este novo mecanismo de poder apóia-se mais nos corpos e seus atos do que na terra e seus produtos. É um mecanismo que permite extrair dos corpos tempo e trabalho mais do que bens e riqueza. É um tipo de poder que se exerce continuamente através da vigilância e não descontinuamente por meio de sistemas de taxas e obrigações distribuídas no tempo; que supõe mais um sistema minucioso de coerções materiais do que a existência física de um soberano. Finalmente, ele se apóia no princípio, que representa uma nova economia do poder, segundo o qual se deve propiciar simultaneamente o crescimento das forças dominadas e o aumento da força e da eficácia de quem as domina.” (pgs. 187-188)
Este movimento de dominação e institucionalização dos meios de violência pelos Estados moderno apresentaram reflexos tanto no âmbito interno – com o surgimento do conceito de repressão – quanto no externo – conceito de soberania. O surgimento de um discurso legitimador , insuflado por idéias e conceitos jurídicos e sociais incipientes, tais como democracia e individualismo veio a dar o apoio intelectual ao novo modelo de poder que se apresentava.
A ascensão do método capitalista-industrial de mercado, no final do século XIX, fez com que o aumento do fluxo de riquezas no cenário brasileiro fosse uma constante. Apesar deste cenário dinâmico, a economia nacional via-se paralisada pelos dogmas cristãos, que balizavam as diretrizes monetárias, fator predominante em economias de origem ibérica, como a América Latina. Historicamente eram registrados índices internos de inflação de considerável monta. Porém, ainda com base na arcaica Lei de Usura – o Decreto 22.626, de 1933 – baseada nos ensinamentos antijudaicos da igreja católica, consolidados pelo Direito Canônico, os juros praticados no mercado eram imobilizados na casa dos 12 por cento ao ano. Esta prática levava os investidores a buscar formas à margem da lei para investir suas riquezas, o que gerava, dentre várias conseqüências, uma grande evasão tributária (FORTUNA, 1999).
Outras decorrências deste cenário eram a fragilidade do Governo Federal, cuja política externa se limitava em emitir títulos no mercado internacional a uma baixa remuneração, sem perspectiva de lucro para os seus investidores, além da falta de credibilidade dos resultados financeiros apresentados pelo governo no mercado internacional. Estes fatores geravam uma emissão descontrolada da moeda nacional, o que acabava alimentando a famigerada espiral inflacionária (FORTUNA, 1999).
O mercado financeiro brasileiro, apesar de apresentar uma das normatizações mais detalhadas do panorama mundial, apresenta um mecanismo de regência recente. Até a primeira metade do século XX, a política econômica brasileira era estritamente estatizada e de difícil dinamização.
Visando uma maior adaptação do Brasil à economia mundial, e buscando o ideal milagre econômico, foi que, logo após o golpe militar de 1964 foi elaborada uma série de leis que visavam a regulamentação dos agentes da economia nacional. Dentre elas podemos citar a Lei da Correção Monetária (Lei 4.357/1964) , que indexava os débitos fiscais através da ORTN (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional), buscando abrandar os efeitos da desvalorização da moeda nacional, antecipando receitas com a finalidade de custear investimentos internos; a Lei do Plano Nacional da Habitação (Lei 4.380/1964) , que criava o BNH (Banco Nacional da Habitação), visando a criação de empregos na construção civil com o financiamento direto à população para a aquisição de imóveis residenciais, em uma tentativa de amainar os efeitos da recessão econômica então presente; a Lei do Mercado de Capitais (Lei 4.728/1965) , com o objetivo de incentivar a dinamização da poupança interna em títulos mobiliários, que até então eram concentrados em imóveis de renda e reserva de valor, visando suprir a carência da crescente demanda por crédito e popularizar os investimentos desta modalidade; a Lei da CVM (Lei 6.385/1976) , que criava a Comissão de Valores Mobiliários, entidade que fiscalizava o mercado de capitais; e a Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) , que visava modernizar a regulamentação das sociedades anônimas e do mercado acionário e de valores mobiliários no Brasil.
A grande mudança, no entanto, veio com a edição da Lei da Reforma do Sistema Financeiro Nacional (Lei 4.595/1964) . Com a finalidade principal de normatizar a economia nacional, criou o Conselho Monetário Nacional (CMN), entidade governamental com a finalidade de determinar os rumos da política econômica interna e o Banco Central do Brasil (BACEN), com o intuito de regular a atuação dos bancos, as normas operacionais e procedimentos de funcionamento das instituições financeiras junto ao público, papel este até então reservado ao Ministério da Fazenda, à Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC) e ao Banco do Brasil. Ao lado destas entidades, indiscutível papel na determinação dos rumos da economia nacional é exercido pelo Comitê de Política Financeira – COPOM , que apresenta como objetivos principais “implementar a política monetária, definir a meta da Taxa Selic e seu eventual viés, e analisar o ‘Relatório de Inflação’” .
1.3 A Lei 7.492 e a tipificação dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
1.3.1 Histórico
Os estudos para a elaboração de um sistema protetivo da economia nacional vêm desde os meados do século passado. Eminentes juristas de outrora já preparavam as bases teóricas da estrutura da referida legislação. Roberto Lyra, em 1933, já tratava na sua tese para concurso de docência, nomeada Economia e Crime, das possibilidades delitivas que se abriam na época. As obras de Manoel Pedro Pimentel – Direito Penal Econômico, de 1973 – e Gerson Pereira dos Santos – Direito Penal Econômico, de 1981 – vieram a impulsionar o funcionamento de grupos de estudo e comissões a respeito da penalização de condutas danosas aos interesses supraindividuais (DUARTE, 2003).
Na história legal do país, um grande marco foi a criação da Lei 6.024, de 13.03.1974, que dispunha sobre a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. Abria-se, pela primeira vez no Brasil, a possibilidade da busca do patrimônio individual dos responsáveis pela má gestão das referidas entidades a fim de satisfazer os seus credores. A punição penal, no entanto, ainda não havia sido prevista (Duarte, 2003, p. 51-52). Inúmeros escândalos financeiros ocorridos nos anos seguintes fizeram com que surgissem vários projetos neste sentido, “entre eles do Banco Central do Brasil, da Comissão de Reforma da Parte Especial do Código Penal, da Procuradoria-Geral da Fazenda nacional e da Ordem dos advogados do Brasil, sem que nenhum deles fosse encaminhado ao Congresso” (WALD, 1995, p. 66 apud DUARTE, 2003, pp. 52-53).
Foi de autoria do Deputado Nilson Gibson, no entanto, o projeto de lei que originou o sistema hoje vigente. Apreciado pelas Comissões de Constituição, Justiça e de Redação, de Economia, Indústria e Comércio e de Fiscalização Financeira e de Tomada de Contas da Câmara dos Deputados, a lei teve sua redação final aprovada, em regime de urgência, em 16.05.1985 (DUARTE, 2003).
Ficou claro, desde o início de sua tramitação, que o referido texto legal vinha como uma solução emergencial e imperfeita aos anseios da época . As críticas às suas disposições foram claras, a começar pelas feitas pelos próprios membros do Congresso Nacional que, ao aprovar a referida lei “às pressas”, praticamente condicionaram a sua existência a um suposto caráter transitório da mesma. As desconfianças na aprovação não se limitaram somente aos integrantes do Poder Legislativo (PIMENTEL, 1987).
Não foram poupadas críticas à técnica legislativa aplicada na elaboração da referida lei por praticamente a unanimidade dos juristas nacionais (DUARTE, 2003) :
O texto, no entanto, perpetuou-se inalterado, tornando definitivo o que fora elaborado provisoriamente, ao contrário das previsões governamentais (PIMENTEL, 1989).
1.3.2 Em busca de um bem jurídico a ser tutelado.
Como decorrência da urgência e imperfeição da técnica legislativa aplicada quando da elaboração do texto legal sob análise, a dificuldade em limitar o bem jurídico a ser tutelado passa a ser marcante.Os elementos normativos do discutido texto legal foram trazidos, como já referido anteriormente, da Lei 4.595/1964, cujos termos eram de caráter eminentemente financeiro. Embora a sua finalidade seja a de definir os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o que, inclusive, retrata o seu título, não traz em seu corpo qualquer elemento que conceitue ou limite o alcance do objeto de sua tutela, remetendo o seu intérprete a fontes secundárias e à analogia para uma melhor compreensão de sua abrangência (MAIA, 1999).
Não temos na doutrina nacional uma uniformidade de opiniões a respeito do que está sob proteção legal. Feldens (2002) observa que a interpretação a ser dada quando da análise da lei deve ser ampliada substancialmente, não se limitando a proteção ao Sistema Financeiro Nacional e seus entes, mas sim à ordem econômica como um todo .
Para outros especialistas, como Silva (1999), a interpretação a ser dada é mais restrita, considerando a estrutura do Sistema Financeiro e seus entes constituintes, aproximando-se da conceituação literal da lei . Posição esta compartilhada por Maia (1999), que também defende uma conceituação estrutural do Sistema Financeiro Nacional .
Neste ponto, em particular, vemos que a elaboração legislativa foi desprovida de uma análise mais profunda sob a ótica da política criminal. O bem-jurídico a ser protegido pela legislação sob análise não apresenta definição concreta, sendo impossível a sua aplicação prática de forma precisa e eficiente. Roxin (2002), em seus ensinamentos, apresenta frontal discordância com a metodologia empregada na elaboração desta norma penal .
Verifica-se, portanto, uma discrepância das conceituações do alcance da proteção a ser abarcada pela Lei 7.492 pelos estudiosos do direito. Esta é apenas uma das dificuldades encontradas pelos analistas e aplicadores deste texto legal na prática. Trata-se de um conceito aberto, propício às mais diversas distorções a respeito de sua composição, o que, em definitivo, torna-se incompatível com o Princípio da Legalidade, uma das idéias basilares do Direito Penal.
2. Análise estrutural do tipo incriminador do desvio de financiamento – artigo 20 da Lei 7.492/1986.
3.1 Considerações iniciais.
Entrando na seara de proteção ao Sistema Financeiro Nacional, o legislador elegeu como uma das condutas lesivas passíveis de repreensão pelo sistema penal a destinação de financiamentos obtidos, sobretudo com recursos governamentais, para finalidades diversas das previstas em norma legal ou administrativa ou ainda no instrumento contratual.
Tendo-se por base de que o bem jurídico protegido pela lei 7.492 é a higidez do Sistema Financeiro Nacional e da ordem econômica interna, a proteção trazida pelo artigo 20 se destina primordialmente ao combate à aplicação indevida de financiamentos de natureza rural, comercial e industrial, com recursos fornecidos por agentes estatais ou, em caso de instituição financeira privada, que seja esta mera intermediária no repasse de recursos de origem pública (BALTAZAR JÚNIOR, 2009).
Tal conduta delituosa já havia sido objeto de destaque no anteprojeto de reforma da Parte Especial do Código Penal, no trabalho que culminou com a elaboração e promulgação da Lei 7.209/1984, que gerou a nova Parte Geral (PIMENTEL, 1989):
Muito embora se trate de tipo penal de redação imprecisa, já decidido pela jurisprudência não se tratar de norma inconstitucional, pois não ofende a previsão constitucional de vedação de prisão por dívida, mas sim visa assegurar que os beneficiários da concessão do dinheiro público venham a aplicar corretamente tais valores a fim de fazer valer as finalidades dos programas governamentais. Maia (1999) discorre sobre a finalidade do tipo penal em questão com elucidativos esclarecimentos . Na mesma senda, o Egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região, decidiu que a lei em questão não trata de prisão por dívida .
Assim, é retrato atual, tanto na doutrina quanto na jurisprudência vigentes o entendimento de ser perfeitamente válido o texto legal em questão.
3.2. Análise da conduta delituosa – Do complemento contratual da norma penal em branco do tipo incriminador.
O artigo 22 da Lei 7.492/1964 apresenta como verbo nuclear do tipo o verbete aplicar, compreendido na doutrina mais festejada como utilizar, destinar, dispor, gastar, os valores adquiridos de financiamento em finalidade diversa daquela disposta em lei ou contrato.
Trata-se de um crime cometido a posteriori, pois a conduta delituosa não está no adquirir o financiamento de modo fraudulento. Todos os estudos e requisitos necessários para a concessão do benefício são verdadeiros e comprováveis, inclusive a declaração da finalidade à qual o financiamento se destina. Pimentel (1999) defende que o delito está justamente em um segundo momento, quando, após a liberação do numerário, o seu destino acaba sendo viciado, não cumprindo com a finalidade da determinação governamental .
No entanto, o aspecto mais controvertido a ser analisado a respeito da estrutura legal do tipo em análise diz respeito ao seu complemento. Trata-se de norma penal em branco, cujo preenchimento, segundo a doutrina, se faz com as disposições legais do programa no qual é fornecido o financiamento ou no próprio instrumento contratual.
Ocorre que, no âmbito do direito penal, ocorre aqui um caso sui generis de definição do objeto material do crime. Não é usual em um regime dito democrático de direito ter uma norma penal de tamanha importância ter seu espectro de incidência determinado por instrumentos contratuais, o que no mínimo desvirtua o princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso II da Carta Magna. Tal aspecto também é notado pelo decorrer de praticamente toda a Lei 7.492, não se apresentando claramente qual seria o bem jurídico a ser por ela tutelado, muito menos o alcance das relações por ela abrangidas. No seu corpo vemos disposições de natureza penal, comercial e tributária, envoltas em uma massa disforme. Não há sequer um conceito de instituição financeira integrado ao restante da legislação nacional. Esse emaranhado de regras unidas em uma só unidade legislativa é de existência condenável ante a Ciência Penal, muito embora seja algo comum na legislação pátria.
Além da apontada afronta ao primado da legalidade, inegável também é a inconsistência do bem jurídico tutelado pelo tipo analisado. Encontramos em boa parte da doutrina acerca do tema a definição do bem jurídico como sendo o sistema financeiro nacional em um modo amplo, bem como a incolumidade financeira das instituições financeiras que agenciam tal tipo de recursos públicos, pois indiferente é à luz do direito penal se tais valores são concedidos mediante instituições financeiras públicas ou privadas agindo mediante delegação ou convênio, mas sim necessário é que se tratem de recursos de origem pública, sendo atípica a conduta no caso de recursos de origem privada.
Trata-se de tendência legislativa por muito questionável. A ascensão do chamado Direito Penal Secundário vem a causar um distanciamento cada vez maior das primeiras intenções protetivas do sistema penal com o que hoje, com base em uma pseudo-proteção estatal, está abrangido pelo seu manto. Isso causa um desvirtuamento crescente da ofensividade ao bem jurídico como garantia constitucional (D’ÁVILA, 2009).
Assim, é inegável o seu vazio conceitual acima descrito gera, não só aos operadores do Direito, mas também aos potenciais sujeitos ativos das condutas lá descritas, uma enorme sensação de insegurança jurídica. Muito embora a normatização complementar de natureza administrativa apresenta clareza técnica, há no bojo do tipo analisado um enorme espaço para a existência de contradições que praticamente causam a inviabilidade da persecução criminal deste tipo de conduta típica no país.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Finalize-se o presente ensaio com a propositura de tópicos para reflexão e discussão acerca do tema tortuoso do sigilo bancário.
Ao analisar a conceituação e estrutura do Sistema Financeiro Nacional ficou demonstrado que, primeiramente, o referido sistema, assim como todo o mercado financeiro brasileiro, é de remoto desenvolvimento, cenário comum a praticamente toda a América Latina. Devido à grande influência religiosa resultante de séculos de dominação colonial ibérica, os conceitos básicos de uma economia de mercado capitalista não estão ainda solidificados, gerando uma indeterminação na delimitação de um bem jurídico a ser tutelado penalmente.
Concluímos também que a evolução legislativa do Sistema Financeiro Nacional apresenta falhas históricas. As leis que ainda hoje regem o complexo econômico brasileiro tiveram sua origem durante o regime militar, quando a tônica era a elaboração legislativa por técnicos não especializados nas ciências jurídicas, sendo eles, em sua maioria, economistas. Isto levou a inconsistências estruturais gritantes da citada legislação.
A Lei 7.492, de 16 de junho de 1986 é um exemplo claro deste cenário. Sua elaboração foi impulsionada por um momentâneo clamor popular resultado de escândalos financeiros reiterados, repercutidos amplificadamente pelos meios de comunicação de massa. Propostas legislativas sérias, elaboradas pelas mais diversas fontes íntegras foram desconsideradas. Foi aprovada, no entanto, uma legislação abolida da mais correta técnica, cujo caráter foi descrito pelo então Presidente da República como emergencial, dotada de imperfeições e carente de novos melhoramentos. O referido texto legal surgiu como resultante de um processo legislativo dirigido por técnicos carentes de maior traquejo jurídico. Trata-se de um emaranhado de regras unidas em uma só unidade legislativa é de existência condenável ante a Ciência Penal, muito embora seja algo comum na legislação pátria.
No que pertine a análise conceitual do crime de desvio de financiamento ligado à produção primária, objeto central deste estudo, notam-se os mesmos defeitos já acima transcritos. Sua previsão foi transplantada da legislação estrangeira, no caso, italiana, de modo integral, sem ser adaptada à realidade nacional, levando à desconsideração de outras propostas legislativas que, embora posteriormente reconhecidas como imperfeitas, eram dotadas de melhor técnica legislativa, retratando satisfatoriamente as necessidades locais e não delegando a particulares o espectro de sua amplitude.
Resta claro que o estudo de um tema dotado de tamanha complexidade não se esgota, em absoluto, nas observações aqui traçadas. As constatações encontradas neste pequeno artigo podem ser consideradas apenas como um ponto de partida para novas análises do Sistema Financeiro Nacional como bem jurídico merecedor de tutela penal bem como seu papel dentro do sistema de garantias trazido pela Constituição Federal, apontando suas inconsistências visando buscar elementos concretos de discussão para o aprimoramento e enriquecimento da literatura sobre o tema.
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